劳东燕:山西大同订婚强奸案中的众声喧哗

一

山西大同订婚强奸案在一审判决出来前后，我便有所耳闻，在网上也刷到过一些与该案相关的信息。当时就有媒体联系我，希望能就该案的判决做些评论，对此我是不置可否的。

缘由在于：第一，对刑事领域个案的评论，由于构罪与否需要以涉案事实与证据作为必要基础，而我对该案的事实与证据情况并不清楚，随意评论个案从职业伦理来说并不严谨。第二，作为强奸案件，该案牵涉特定当事人的诸多隐私，原本就是不公开审理的案件，对其进行评论可能会暴露当事人的个人隐私。第三，我以为订婚不能阻却强制性行为成立强奸罪是无庸置疑的，人们充其量对婚内强制性行为是否构成强奸会存有争议，所以该案缺乏普遍化的一般意义；既然不具有普遍化的意义，围绕该案进行评论在公共领域也就缺乏积极的价值。

然而，后续事态的发展表明，在关于第三点的判断上，我错得相当离谱。原来，当婚内强奸在法治国家成为立法上的通例，甚至连近邻韩国都承认丈夫可以成为强奸罪的主体，而在我们的社会，竟会有如此之多的人认为，只要订婚就等于出让女性的性的自主权，女方有随时随地配合未婚夫进行性交的义务，即便是强制的性行为也可因订婚的存在而阻却强奸罪的成立。持此类观念的人群之中，甚至也包括一些从事刑事辩护的律师。

我之前的评论确是带了一些个人情绪。面对或赤裸或隐晦地将女性物化的各类无底线言论，我难以做到心平气和。同时，我也并不觉得，面对这种言论时心平气和是一种值得赞赏的态度。尤其是，看到一些人将污水泼向案件中的被害人，通过将关注焦点引向彩礼，用污言秽语对被害人施以荡妇羞辱，我真的是惊诧于某些人内心的阴暗。原谅我的少见多怪。我确实未曾想到，基本盘中的性观念与价值观竟然是这样的；号称学过法律的一些同行，原来也持的是按现代文明看来根本就是法盲的观点。

二

在大学的刑法专业教学中，每次讲到性侵犯罪时，我都不免感叹，相比于两大法系代表性国家的性犯罪立法，我国性侵犯罪的规定要保守得多，基本还停留于对传统观念的扞卫，充其量只是做出一些微调。及至2015年的《刑法修正案（九）》，才承认成年男性可以成为强制猥亵罪的对象，算是在性观念方面有了些许的突破。但迄今为止，我国刑法都不承认男性可以成为强奸罪的对象，对于婚内强制性行为的处理明显偏重于对家庭秩序的维护，同时将强奸行为限定于狭义的自然性交。

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就婚内强奸的问题而言，近半个世纪以来，当越来越多的国家在刑事立法上修改强奸罪的条款，承认正常婚姻存续期间，丈夫对妻子施加强制甚至是未获同意的性行为，确定无疑地可以构成强奸罪。相比之下，我国刑事实务中对婚内强奸的处罚范围要窄得多，除了在离婚诉讼与分居期间发生的强制性行为会按强奸罪来论处，正常婚姻存续期间丈夫对妻子的强制性行为被认为是可以阻却强奸罪的成立的。

承认婚姻的存在能够阻却强奸罪的成立，其实并不符合将强奸罪的法益界定为性的自主权的基本立场。只要承认性的自主权是属于个体的，就不可能认为结婚等于让渡个体的性的自主权。这也是现代法律为什么普遍不处罚通奸的缘由。

我的感叹在于，我国刑事立法与司法中的性侵犯罪，号称要保护女性的性的自主权，但其实只是套了一顶性自主权的帽子，内核保护的仍然是性贞洁。因为只有从性贞洁的逻辑出发，才会顺利成章地得出，只有女性才能成为强奸罪的被害人，而丈夫享有豁免权，原则上不能成为强奸罪的主体。

号称要保护女性作为个体的性的自主权，实际上却主要在保护性贞洁，其中充斥与弥漫的男性凝视未免让人失望。包括一些令人眼花缭乱的法律技术主义的论证，究其内在不过就是想要维续男性的性支配地位；只是毕竟作为法界中人，不好意思直白地将自己认同传统性文化的心理和盘托出。

未曾料到的是，就性侵犯罪来说，从国际比较研究的角度来看明显偏于保守的我国刑法界主流立场，在很多人眼里竟被认为过于激进。法律定的明明已经是最低的标准，而很多人连最低的标准都无法对齐。对此，正常人的合理反应，原本应当是尽量拉短自己与最低标准的差距。然而，当粗鄙在网络世界中形成遥相呼应的局面，人们对于自己无法对齐最低标准的问题不以为耻反以为荣。

围绕山西大同订婚强奸案产生的巨大争议，质疑法院有罪判决的众多意见中，一种颇具影响的观点认为，只要存在订婚并收受彩礼，即便强制的性行为也能阻却强奸罪的成立，因此法院的判决存在疑问。不难发现，按此种意见，彩礼实质上被视为女性的卖身钱与男性的嫖宿费，是作为换取与女性发生性行为的交易费用而存在。